教师借调的制度规范：基于劳动法律关系的解释框架

刘 妍

(中国教育科学研究院 教师发展研究所，北京 100088)

近几年，上级教育主管部门或相关单位到中小学借调教师的现象一直存在，其中，长期借调、随意借调、借调人数较多等是教师借调实践中存在的普遍问题。这些问题不仅会严重影响中小学正常的教育教学秩序，也会在一定程度上影响教师个体的专业可持续发展。2019年,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于减轻中小学教师负担进一步营造教育教学良好环境的若干意见》(以下简称《意见》)，明确要求“教育部门统筹中小学教师安排使用工作，严格限制和规范有关部门对中小学教师的抽调借用。”[1]随后在全国各地“清单式”减负实践中，解决教师借调问题成为核心要务。黑龙江、山西、四川等地纷纷出台专项措施清理现任借调教师，规范借调程序等，2019—2021年减少了约50%的借调教师。虽然解决教师借调问题取得了较大进展，但与其他“减负”摧枯拉朽般的速度相反，解决和规范教师借调问题陷入一种相对“迟滞”和“粘稠”状态。参与借调的各方利益主体在清退、安置借调教师时表现出迟疑、犹豫、反复和拒绝的态度。作为一种长期存在的非正式人事调动，教师借调存在的核心要素是什么？究竟应该清零还是应该规范？新时代教师队伍建设中如何处理借调对教师资源配置的影响？现有教师借调研究多为新闻媒体在描述层次上对教师借调的消极影响进行报道，少有理论分析。而公共管理学中的借调研究大多没有将教师单列，而是从整体上对人员借调的性质、价值和调整方向进行论述，其中三类基本判断对理解教师借调的核心要素具有理论参照意义。

第一类判断，借调是因行政人员匮乏而产生的问题。大多数研究都认为借调是一种被动的、消极的、随机的人事安排，有待清理、规范和整饬。第一，从借调产生的根源来说，主要是编制管理制度的问题。[2]政府职能不断扩大，编制管理却毫不松动，导致两者之间无法实现动态平衡。[3]在缺乏人手的情况下，上级部门只能通过各种途径借调下级人员。第二，借调的过程是一个“压迫”的过程。借调的运行机制主要是上级政府依托强势地位，利用职权对下级人员进行随意征调，是一种科层“压迫”[4]。上级政府越强势，下级部门越没有议价权，人员越容易被借调。第三，借调伤害了被借调单位和个人的利益。借调单位和借出单位的权力是不对等的，借调的成本和风险主要由被借调的部门和个人承担，借调人员的利益缺乏法律保障，极易损害劳动者个人权益。[5]

第二类判断，借调是一种具有中国特色的行政创新。借调虽然有诸多问题，但在我国政府机关的行政实践中历史悠久。1942年，中央军委以指令方式安排新入伍的在机关工作的知识分子干部和长期在基层工作的干部与在军队的干部之间开展交流；
新中国成立后，这一人事安排制度被广泛应用于教育和卫生系统，成为一种在中国特色社会主义建设实践中产生的“特色制度”[5]。第一，借调具有高度的弹性，可以应对中国国家治理中规模刚性的问题。在中国政治情境中，编制管理作为刚性约束的正式合约全面控制着行政人力资源流动。在这种刚性之下，干部借调作为一种非正式的关系合约，赋予科层组织灵活性和弹性，使其能够有效应对科层治理中的复杂任务。[6]第二，借调具有相对的自主性，充分兼顾了各方利益主体。借调过程虽然是按照科层组织从上至下的程序开展，但其启动的核心动力并非外控式强迫，而是各主体的主观合意推动。中国是一个关系社会，[7]借调往往是上级部门借助私人关系与下级部门缔结关系合约。通过合约突破编制刚性约束，实现对人力资源的再调配。第三，借调具有超结构的稳定性。借调并没有得到正式人事结构的系统支撑，然而以借调工作为契机实现的三方合作借调关系却具有极强的稳定性。这种稳定体现在其抗打击(运动式治理)、应变性强、动态中随机调整，令行禁止，止后再来。这种超结构的稳定性证明，借调具有符合中国国情的特殊性。因此，分析其合理性部分进行规范是当前借调研究的共识。

第三类判断，借调是一个有待规范的行政空间。究竟应该如何规范借调？研究者们主要有三种视角。第一，加强制度建设。主要包括构建借调的约束制度、保障制度和监管制度等。这意味着各级政府要建立清晰的借调制度，明确借调工作原则、借调条件、借调程序、借调人员管理等内容。[5]第二，科学定编定岗。随着简政放权的逐步落实，基层的责任边界反而不断扩大，[8]要解决借调乱象就必须要处理好工作和人员的配比问题。动态调整编制配置，真正做到以事定岗、以岗定编。[6]第三，明确法定责任义务。借调是指一定期间内，雇主将受雇人借调给其他雇主，受雇人接受这种指示的法律关系。[9]目前我国法律上并未对借调概念予以明确，但是作为一种灵活的用工形式，这一概念在劳动法中被广泛使用。[10]

综上，我国的教师借调有其独特的生态环境和规范的讨论语境。从整体上看，当下的教师借调已不再是一种过去批判的，随时可以“摁停”的临时性、偶发性、阶段性的人事安排行为。它已经演化成一种政府及事业单位中相对固定的人员流动渠道，形成了一种非正式的人员流动制度。这一制度在没有政府法令或规制介入的情况下，通过各类参与者多重博弈产生了一种内生稳定结果(博弈均衡)，具有显著的内生性、长期性和稳定性，并有其特有核心逻辑的支配，具有符合劳动力市场上尊重劳动者自由流动的趋势。仅仅从否定性角度对其进行清理，难以从根源上解决问题。因此，规范而不是清零应成为研究教师借调的核心议题。在劳动法律关系的理论框架下，系统考察我国教师借调制度生成的空间，分析蕴含其中的制度逻辑和权益关系，能加深我们对教师借调制度的理解，也有利于解决借调过程中的若干冲突，进而从严规范教师借调行为。

教师是被借调群体中一个非常独特且庞大的群体。由于教师的职业特性，教师被各单位视为“万能补丁”，抽调教职工的现象在各地各区域普遍存在。[11]从抽调方式来看，和基层学校有直接管辖关系的单位或个体，一般直接抽调；
没有管辖权的单位通过教育主管部门间接抽调。不论直接还是间接，主动还是被动，教师借调都在很大程度上影响了学校的正常教学。“教师和其他岗位不一样，你借调一个人就会影响到一个班级，甚至更多。”[12]那么，最不应该被借调的教师为何屡屡被借调呢？需要调整教师借调制度中哪些核心要素以规范这一普遍的劳动力流动空间呢？

(一)历次劳务关系的变迁导致教师借调的制度中空

我国的教师借调制度主要经历了三种形态。一是基于政策指令强制性劳务关系。新中国成立后，受计划经济制度限制，单位之间人员流动的通道很少。在国家机关和企事业单位中，借调教师是一种常见的用工方式。通常由上级部门向学校出文明令抽调，教师以正式身份完成专项工作。二是半强制半引导合作式劳务关系。20世纪90年代末期，随着劳动合同制度的实施，劳动者具有更加多元的劳动选择，劳动的流动性也大大增强。借调不再具有单一向度的强制性，各利益主体基于对稀缺资源(如资金、设备、技术、原料、项目、批件等)的追求，使用“借调”作为利益获取的立交桥，导致借调成为借调方、被借方和借调者三方博弈的结果。三是屡禁不止的实质性劳务关系。由于借调对教师教书育人工作的冲击，中央和地方政府2019年出台教师减负《意见》进行治理。教师借调成为政策明令缩减的劳务关系。禁止的核心主要是规范借调的必要性和借调期限，确保借调不能随时随意进行。首先，明确规定严禁随意抽调教师，确需要借调的必须履行相应的审批备案程序，如天津、湖南、海南、青海等省(市)都出台了相关文件。其次，明确教师的借用期限。借调时间原则上不超过6个月。有的地方更为严格，如广西壮族自治区进一步将其缩减为3个月。[13]从借调制度变迁历程来看，教师借调制度的强制性一直存在，且被充分研究，但是其内生性却并未被充分考虑，其利益结合点未被充分认可，在非正式制度和政府规范制度之间形成了制度中空。

(二)不对称的权力机制导致教师个体合意表达失语

在我国，教师借调的场域是一个从上至下，利益交织、权力不对等的差序格局。借调方不仅拥有选任借调者和退回借调者的自主权，还拥有单方面决定借调者的工作时长、工作内容、工作环境、工作地点、待遇和报酬等的权力。可以说，在教师借调中，借调方处于绝对的强势地位，而借调个体则处于弱势地位。在借调过程中，三方博弈中的借调单位具有强动机和强权力，借调单位没有任何成本且在级别和掌控资源上具有调动人员的绝对主动权；
而对于借出单位来说，上级主管部门的领导向学校借人，一般情况下学校无法拒绝。虽然通常在借调前借入和借出单位都会进行协商，但其博弈的结果基本上都是同意。因为这涉及“是否给面子，是否支持工作，是否讨好上级领导，是否为自己加分”[14]，行政权威决定了学校的议价权很小。而教师作为被借调人员，更无议价能力，只能听从安排。雇主强势地位与劳动者弱势地位是劳动法产生和法律建构的基础。[15]而在我国则缺乏相应的法律基础，这使得处于弱势地位的教师个体无法与其他两方议价，从而在借调决策中失语。

(三)应急性的人员调配导致教师借调缺乏规范的运行流程

作为一种应急匹配性人员流动，教师借调具有极大的不确定性，规划性比较弱，即使用人部门也无法给出清晰的借调时间表。与调任、转任和挂职锻炼等交流方式相比较，教师借调更多地采用协商式规范。一是从借调程序上，被借调人员存在办借调手续和不办借调手续两种。在实践中，不办借调手续的偏多，且一般没有正式文件，基于私人关系和私下沟通借人，不占有部门交流名额，无需经过严格的程序，人为降低借调阻力。二是从借调时间看，主要包括临时性借调和长时间借调。长时间的居多，其中既有上级单位借了不想还，也有个人去留两为难的状态。三是借调主体多。主要包括上下级单位借调和非上下级单位借调。其中上下级借调的居多，例如教委和中学。由于教育口相对其他事业单位而言权力比较小，非上下级单位借调也比较普遍，教师成为最容易被借走的群体。例如有的市县借调教师成风，公检法、财政、卫生、统计、园区、农业、编办等纷纷到学校抽人，乡镇、派出所、妇联、工会等也找学校借人。四是借调途径广。在借调空间敞开之下，借调的方式依据关系深浅呈现各显神通的局面。有县委政府发文的正规借调，有主管县领导签字的借调，有默会的不出具任何文件的借调，有主动上门只管干活的借调等。这使得借调流程相当随意，失去了规范生长的渠道。

(四)开放但不对称的借调空间导致教师借调变形

借调制度是一种人事应急补充机制，当其逐步过渡为一种相对稳定但又是非正式的人力资源流动固定渠道时，内生的博弈性质就决定了各利益群体之间的必然冲突。这种冲突极易导致组织产生惰性，个体期待落空，多赢局面走向反面，进而使得组织和个体都陷入困境。从组织来看，借出单位“失血”过多。能干活是选择借调对象的第一标准。现实中被借调的教师教学能力一般都比较强，是学校的中坚力量。正因为综合素质强，才被借走。他们的离开对学校来说是一种损失，尤其是对中小学而言，优质教师被借调会严重破坏教学秩序；
持续“失血”的状态，使得被借调单位犹如“身体被掏空”。从个体发展来看，被借调的教师“脱根生长”，会严重影响其专业发展。被借调的教师是借调不确定性中确定的风险承受者。他们无法控制借调程序中的任何一个环节，且承担风险所期待的利益也只是一种伦理承诺，而非必然的制度结果，这使得个人承受许多心理压力。

要规范教师借调，必须要回答三个问题。首先，在借调关系中，究竟谁应该对借调的教师负责？其次，借调成立的条件到底应该是什么？最后，借调作为一种人员流动的方式，是否有规则可以遵循？实际上，借调并非是中国独有的劳动流动方式，一个单位借用其他单位的工作人员而不改变其隶属关系的劳动力流动方式在国际上比较常见。[16]例如，20世纪90年代以来，澳大利亚、加拿大、英国有近一半教师教育高校以借调聘用优秀中小学教师的方式充实教师教育师资。[17]但我国的借调与国际借调的差异在于，我国的借调多是跨领域、跨专业劳动力流动，而国外的借调一般指同行业、同专业流动。因此我国的借调研究多是行政管理学科领域讨论，而国际借调研究多在劳动法律领域讨论。劳动法律关系理论框架对借调三方的责任与义务、借调成立的条件和借调的权益保护等借调要素有清晰界定，对于分析教师借调规范框架具有较强的解释力。

首先，究竟谁应该对借调的教师负责？目前研究者有两种比较明确的观点。一是“单一劳动关系说”。这种观点认为劳动者应由出借单位负责，因为与劳动者签订正式劳动合同的是原用人单位，它拥有劳动者劳动能力的完全处分权。而在借调中，借调单位大多并未与劳动者签订法律意义上的劳务合同，对劳动者的劳动能力也只拥有有限处分权，两者之间是一种委托合同关系，并不形成法律的劳动关系，因此不对劳动者负法律责任。[18]二是“双重劳动关系说”。这种观点认为自从加入借调单位的那一刻起，被借调者就和借调单位建立了劳动关系。不论是否存在缔结劳动合同的合意，只要有劳务关系的事实，出借单位和借调单位都应对借调者负责。[18]两种观点各有侧重，但从我国法律判例来看，基本上遵从单一劳动关系法则，即认为借调并不改变单一劳动关系的本质，主体用工权仍是出借单位，承担主体责任的应是原聘用单位，特殊的连带责任另行裁判。[18]

其次，借调成立的条件到底应该是什么？也即谁来决定教师是否借调？一般来说，借调的成立要件是劳动者的“同意”。德国的相关判例与研究认为出借单位不能仅凭劳动合同的存在就能获得借调命令权。在劳动者与出借单位签订劳动合同时，合同中包含有 “借调条款”，才允许出借。[18]日本的相关研究也认为只有劳动者个人同意，借调才有法律依据。因为借调改变了被借调者的指挥者，对劳动合同劳动条件的巨大改变必须经过相关劳动者的个别同意。[18]我国的借调一般不走法律程序，而是走行政程序。因此在劳务合同中很少单列借调条款，在借调流程中虽然也会征求被借调者的个人意见，但并未将其视为借调是否成立的要件，且最后遵循个人意见服从组织意见的根本原则。

最后，借调是否有规可循？在德国，借调命令权力的行使需要受到公平衡量规则的限制。公平衡量要考虑四个要素：(1)工作的必要。被借调者从事的借调工作是急需的，且无人可替代被借调者。(2)生活的兼顾。要考虑被借调者的家庭生活情况，不能对劳动者的生活产生严重的不利影响。(3)个人的价值。借调者在借调单位应从事与出借单位同等或更高价值的工作，能够实现个人的劳动价值。(4)个人的待遇。借调的工作应是被借调者能力范围内的工作，且借调前后相关待遇不会降低。[18]日本学者在此基础上补充了一条，即借调不能出于侮辱或惩戒的目的，借调动机和目的应具有正当性。[18]我国多从必要性和操作性的角度考量借调规则，最核心的规则要素是工作的必要性和程序的正当性。

综上所述，虽然借调本身并不是劳动法学的规范概念，在理论研究和司法实践中也很少使用，但从劳动法律关系的角度可以看出，借调制度有三个核心要素：合法、合意和合规。合法为借调关系划分了清晰的边界，明确了借调三方的权利义务范围；
合意使借调关系成为自主合意而非强迫的结果；
合规使得借调关系始终受到劳动合同的约束，保证借调规则。三者关系如图1所示。

图1 劳动法律关系视域下教师借调制度的分析框架

可以说，劳动法学理论为我们解决现实教师借调劳动关系中的冲突，保障教师借调各方权益，解决教师借调的遗留历史问题，规范教师借调制度提供了丰富的理论基础。

在教师管理体制中，存在多种人事匹配的调动方式，可是没有一种像借调这样充满争议。从概念上看，教师交流轮岗在本质上也是一种借调，但由于其具有“扶弱”的特质，而被政策鼓励、舆论接受。反观其他的借调，由于存在较强的外部性和投机性而被政策禁止。从借调权力看，教师的具体管理职责是由学校承担，但教师借调的决定权又不归学校所有。从借调结果看，它提供了教师个体从下向上流动的渠道，但这一渠道的全部风险全由个体承担。如此矛盾冲突的借调，亟须划清边界，厘清责任。

基于上述劳动法律关系视域下教师借调制度的分析框架，笔者认为，一方面可从合法和合意的角度规范外部干预，另一方面可从合规的角度规范个体投机并据此形成教师借调制度的规范框架，如图2所示。在借调中有两种推动逻辑，一个是借调方随需、随令的行政逻辑，另一个是被借调者随机、随意的个人投机逻辑。学校被动执行二者的合意。因此，规范要从运行逻辑入手，用合法解决随需，合意解决投机，最后用合规解决被动执行。该借调制度规范框架能为教育发展提供更稳定的生长空间，同时为教师个体发展提供更有质量的发展轨道。结合图2所示的规范框架，以及我国借调制度的历史演进和国际借调制度的理论分析，未来我国教师借调制度的完善至少要做到如下几点。

图2 教师借调制度的规范框架

(一)合法：从零散到系统

教师借调虽然是一种实质性的用工方式，但是目前《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》并未将借调关系纳入劳动法律关系加以规制，借调尚未得到法律和学界的认可，对教师借调的规制只有一些零散的行政机关规定和规范性文件。这使得教师借调陷入无法可依的境地。因此，明确“借调”法律地位、制定“借调”法律规则势在必行。一是需要从法律层面为借调工作正名。1996年出台的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条对借调有所涉及，这是当前唯一在法律层面明确借调的相关文件。因此，教师借调的规范化应该基于此意见，对借调的相关要素进行进一步修订和细化。二是需要从法律上明确借调的发生机制。为防止随意借调，学界认为借调的发生一般应符合借调业务的必要性、出借单位的非营利性、被借个体的合意性等原则，且被借出人员从事的工作一般限于短期、暂时的工作。[19]三是需要明确用工方式在法律上的正当性。近年来，在我国劳动力市场上，劳动者拥有了更多选择权利，职业流动性也在加快，整个劳动力市场对劳动力的使用和调整能力增强。借调属于一种灵活的用工形式，虽然有许多弊端，但也不应含糊以对，应在教师流动制度的改革中对其范围、条件等予以明确。

(二)合意：从组织到个体

劳动者的同意是借调成立的核心要素。征求同意的时间既可以是录用时，也可以是录用后。法律意义的同意包括明示同意和默示同意。明示同意即指在劳动合同、规章制度、集体合同注明了“借调条款”，学校和教师双方达成了借调合意。这种情况下，只要学校同意，就可以行使指挥命令权使借调发生，教师个体需服从学校的安排。默示同意有两个维度：第一，个人表示同意。在劳动合同中没有载明“借调条款”时，基于继续性合同的特点，如果要借调，学校须另行征得教师的同意，如果教师个体同意，学校才有权进行借调。第二，遵循借调惯例。如果教师在岗期间经常进行借调交流，从无异议，基于此事实，视为教师对借调是默认同意的。我国司法实践中常常出现确认默示合意有效性的判例。因此，借调是否是教师个人同意的结果在司法判定中具有重要地位，在借调流程中，非常关键的一环是征得被借调个体的同意。

(三)合规：从随机到有序

目前国际学界公认借调需要遵从四大标准规范，即影响程度小、目的要正当、程序要恰当和业务有必要。这四大标准均为合理性价值判断的结果，但本质上是不同的利益衡量与价值判断。从教师借调来看，一是不仅要衡量借调对教师劳动条件的整体影响，还要衡量其对学校教师队伍建设以及对学校教育教学的影响。如果借调导致学校和教师发生了显著不利的情况，非必须的借调应该立即停止。必须的借调则要对被借调单位和个人进行相应的补偿。二是要保证借调目的的正当性。从事借调工作的价值具有正外部性，因此应排除借调的侮辱性与惩戒性目的。劳动者的人格尊严属于基本权范畴，具有普遍性，借调必须出于正当的目的。三是借调程序要正当。用人单位和出借单位要与教师就借调以及借调后返回原单位相关事项作出详细的解释与说明，使教师对借调的后果有合理预期和决策依据。四是借调的发生必须以“经营上的必要性”为根本条件，即借调者要从事的工作非常重要，借调者对于要借调的岗位不可或缺，且借调者的能力完全可以保证其顺利完成工作。

综上，在规范抽调借用中小学教师的行动框架时，要综合统筹合法、合意和合规的政策要素。对教师个体而言，要坚持“按需申请”。在参与借调时申明借调原因，明确借调岗位和期限。对学校而言，要坚持“从严控制”，收到教师借调申请之后，要征求各方意见，确定其对教学工作的影响范围后再决定是否同意，然后请教育行政部门出具借调函借调。借调单位则要尽量减少对教师群体的借调。必要的借调要遵循合法、合意和合规的原则，尽量平衡借调三方的利益，切实履行借调承诺，使得整个借调流程进入一种正向循环，实现各方共赢的结果。

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